Professor Reynaldo Assunção

Veja a análise do estudo de caso da prova discursiva do concurso da SEFAZ-ES para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual.

Vamos analisar o estudo de caso da prova discursiva do concurso da SEFAZ-ES para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual.

Inicialmente, o enunciado previa que:

A sociedade empresária Sapatos e Bolsas Comércio Ltda, com sede em Vitória (ES), atuante no setor de vendas a varejo de calçados e bolsas, declarou a menor, pagando também a menor, o ICMS devido em certo período de apuração. Em razão disso, o Fisco Estadual autuou a sociedade empresária, realizando um lançamento suplementar de ofício com multa quanto à parcela de ICMS que não havia sido nem declarada nem paga.

A sociedade empresária então adere a um programa estadual de parcelamento em 10 vezes para pagar a dívida objeto da autuação e inicia o pagamento das parcelas. Contudo, após o pagamento de 5ª parcela, é avisada por seu advogado de que, no momento do lançamento, já teria se consumado a decadência dos créditos presentes na autuação.

Diante desse cenário, responda aos itens a seguir:

A) Conceitue decadência tributária e indique como se conta o prazo decadencial, na hipótese do enunciado. (Valor: 15 pontos)

No direito tributário, a decadência está relacionada ao direito de o Fisco constituir o crédito tributário mediante o procedimento do lançamento tributário, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN).

Para realizar o lançamento, dois elementos são indispensáveis: os fatos e a norma jurídica que sobre eles se pretende incidir. Portanto, é indispensável que os fatos estejam delimitados para que a norma jurídica lhes seja aplicável. Diante disso, há no CTN três possibilidades de lançamento: ofício, declaração e homologação.

No caso do ICMS, que é um imposto sujeito ao lançamento por homologação, o contribuinte é quem une fato e norma, lançando o tributo sob a condição de ulterior atividade homologatória do Fisco. Essa sistemática é chamada de lançamento por homologação, prevista no art. 150 do CTN e na qual o próprio contribuinte promove a constituição do crédito e o Fisco homologa, ou não, o procedimento adotado pelo contribuinte:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Nos casos de lançamento por homologação, a decadência deve ser analisada sob duas óticas, com o pagamento do tributo e sem o pagamento do tributo. Com o pagamento do tributo, aplica-se a regra disposta no art. 150, § 4º do CTN. Se não houver o pagamento do tributo, exige a aplicação do art. 173, inc. I do CTN.

Assim, o prazo que a administração tem para homologar é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador (art. 150, §4º do CTN) nos casos de pagamento. Ou seja, a autoridade administrativa tem 5 (cinco) anos para fiscalizar e, eventualmente, apurar as diferenças, caso o sujeito passivo não tenha realizado sua função corretamente.

Vejamos decisões do STJ acerca do assunto:

13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: “Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício” (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad , pág. 170). (REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008)

2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, “ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” e “opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa” — , há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. (AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006)

Assim, nos tributos cujos sujeitos passivos têm o dever de antecipar o pagamento sem que haja prévio exame da autoridade administrativa, caso se apure saldo remanescente, a Fazenda deverá constituí-lo no prazo de 5 (cinco) anos a conta da ocorrência do fato gerador, sob pena de ocorrer a extinção definitiva do crédito, nos termos do §4º do art. 150 do CTN.

Dessa forma, como no caso em tela trata de ICMS, imposto sujeito ao lançamento por homologação, e que foi realizado o pagamento antecipado pelo contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de 5 (cinco) anos a contar do fato gerador.

B) Em razão da adesão livre e espontânea ao parcelamento da dívida, avalie os efeitos de confissão de dívida e de não restituição das parcelas já pagas, decorrentes de tal adesão. (Valor: 15 pontos)

O tema tratado na situação hipotética é, em suma, a discussão a respeito da possibilidade de documento de confissão de dívida tributária poder constituir o crédito tributário mesmo após o prazo decadencial previsto no art. 150, §4º do CTN. No caso, o documento teria sido apresentado em sede de pedido de parcelamento.

Conforme já tratado no item anterior, os tributos sujeitos a lançamento por homologação e pagos antecipadamente aplica-se o prazo previsto no art. 150, §4º do CTN, que extingue o direito do Fisco de constituir o crédito tributário após 5 (cinco) anos a contar do fato gerador.

A decadência, consoante o previsto no art. 156, inc. V do CTN e entendimento do STJ (RESp Nº 1.355.947 – SP) é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer.

Isto porque, segundo o STJ, além de não haver mais o que ser confessado sob o ponto de vista jurídico (os fatos podem ser sempre confessados), não se pode entregar à confissão de débitos eficácia superior àquela própria do lançamento de ofício. Assim, a confissão de dívida para fins de parcelamento não tem efeitos absolutos, não podendo reavivar o crédito tributário já extinto.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – HONORÁRIOS – EQUIDADE.
1. Nos termos do art. 174, parágrafo único, do CTN, a prescrição interrompe-se por qualquer ato, judicial ou extrajudicial, que constitua em mora o devedor, como exemplo, o preenchimento de termo de confissão de dívida para fins de parcelamento do débito; entretanto, o parcelamento do débito acordado após o decurso do prazo prescricional não tem o condão de restabelecer o direito de o Fisco exigir o crédito extinto pela prescrição.
2. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no § 4º do art. 20 do CPC. Não está o magistrado adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%, devendo levar em consideração o caso concreto, em face das circunstâncias previstas no art. 20, § 3º, do CPC.
3. Não representa valor exorbitante a fixação da verba honorária em 5% do valor da causa, pois observa os parâmetros de equidade.
Agravo regimental improvido (AgRg nos EDcl no REsp 1.183.329/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22.6.2010).

Ademais, a confissão de dívida realizada dessa forma não impede que o indivíduo, considerando determinadas circunstâncias, possa postular a restituição do valor pago indevidamente, nos termos do art. 165, inc. I do CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Segundo Amaro (2012), para que o contribuinte logre êxito no pleito da restituição do indébito, deverá comprovar que o fato por ele confessado, como forma de atender ao requisito para a adesão ao programa de parcelamento optado, não aconteceu na forma declarada anteriormente ou que não se deu a subsunção do fato à norma.

Dessa forma, caso o contribuinte tenha pago, por engano ou desconhecimento, o tributo parcelado após a decadência, o ato é inválido devendo o tributo ser restituído.

E o que você achou da prova? Deixe seu comentário sobre como você respondeu ou responderia essa questão na prova!

Um abraço!

 

4 respostas
  1. Dyego arantes
    Dyego arantes says:

    A questão deixa bem claro que o contribuinte declarou A MENOR e também pagou A MENOR… acredito que essa analise de vocês está considerando apenas que ele fez o pagamento a menor, porém com a declaração total. Por exemplo, se o ICMS devido fosse R$ 10.000,00, e o contribuinte declarasse a menor o valor de R$ 3000,00 e efetuasse o pagamento desse valor, a parte não declarada de R$ 7.000,00 teria como marco inicial o FG? Dessa forma beneficiaria o contribuinte e prejudicaria o fisco. Acredito a parte não declarada caia na regral geral, com inicio de prazo decadencial a partir do 1º dia útil do exercício seguinte.

    NÃO DECLAROU E NÃO PAGOU

    Art. 173, I, CTN

    Súmula nº 555, STJ

    Regral geral: primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado

    DECLAROU E PAGOU

    Art. 150, §4º, CTN
    “Regra especial”: a partir da ocorrência do fato gerador

    DECLAROU E NÃO PAGOU

    Súmula nº 436 STJ
    “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal CONSTITUI o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.

    (não há mais que se falar em decadência, e sim contagem do prazo prescricional)

    DECLAROU A MENOR

    Súmula nº 436 STJ;

    Art. 149, IV e VI, CTN;

    Art. 173, I, CTN

    Parte DECLARADA: considera-se constituído o crédito tributário (Súmula 436 STJ), não se falando mais em decadência;

    Parte NÃO DECLARADA: se o valor declarado é menor do que o devido, o Fisco pode realizar um lançamento de ofício complementar, desde que observado a regra geral de contagem do prazo decadencial, qual seja: primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Art. 173, I, CTN).

    Dolo, fraude ou simulação

    Art. 150, §4º, in fine, CTN;

    Art. 149, VII, CTN

    Art. 173, I, CTN

    Regral geral: primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado

    (nos casos de antecipação do pagamento com dolo, fraude ou simulação, o STJ afasta o Art. 150, §4º, CTN recomendando a aplicação do Art. 173, I, CTN)

    Responder
    • Você Concursado
      Você Concursado says:

      Segue resposta do professor Reynaldo:

      Olá, Dyego. Estou considerando que ele declarou a menor e recolheu a menor (ou seja, o valor declarado). Por exemplo, o contribuinte calculou que deveria recolher R$10.000,00 de imposto e recolheu esse valor. Quando o Fisco foi homologar o lançamento, observou que o contribuinte deveria ter declarado R$12.000,00 (e pago os mesmos R$12.000,00). Nesse caso, se aplica o art. 150, §4º do CTN. Lembre-se que caso decorram cinco anos da ocorrência do fato gerador e o Fisco não discorde do pagamento efetivado, tem-se por extinto o crédito tributário. Com isso, é concebida a homologação tácita do pagamento. Em contraponto, poderá o Fisco, dentro desse mesmo prazo de cinco anos, manifestar sua concordância ou discordância. Assim, importa para aplicação do art. 173 ou do art. 150 se o contribuinte realizou o pagamento ou não, mesmo que diverso do valor apurado pelo Fisco.

      Esse é o entendimento do STJ em vários julgados, vejamos:

      TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR, EM DECORRÊNCIA DE DIMENSIONAMENTO INCORRETO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ART. 150, § 4º, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PARA CONHECER, EM PARTE, DO RECURSO
      ESPECIAL, E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO.
      […]
      III. O termo inicial do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação – como é o caso, em regra, do ICMS -, depende da circunstância de ter o contribuinte antecipado, ou não, o pagamento da exação. Com efeito, nos termos da Súmula 555 do STJ, “quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” (PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 15/12/2015). Ou seja, não antecipado o pagamento, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Por outro lado, antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, desde a ocorrência do fato gerador inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.817.191/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/04/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.229.609/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018.
      IV. Na espécie, o Tribunal de origem, acolhendo, na íntegra, os fundamentos da sentença, ao consignar que “a hipótese dos autos versa sobre imposto não informado, isto é, imposto não pago”, assentou que o prazo decadencial observaria o disposto no art. 173, I, do CTN. Não obstante, em seguida, a Corte a quo asseverou que houve “diferença apurada pelo Fisco no procedimento fiscal que culminou com o Auto de Lançamento número 18732690”, concluindo que “a CDA em execução fiscal refere-se a imposto não informado, porque objetiva o pagamento da diferença entre o que foi então declarado e pago e o que não foi nem declarado e nem pago”. Como se nota, o “imposto não pago” a que se refere o acórdão recorrido é, na verdade, a diferença a menor entre o que foi pago pelo contribuinte e o que foi apurado, posteriormente, no lançamento complementar, pelo Fisco, em decorrência do creditamento integral, realizado pelo contribuinte, e do diferencial de alíquotas.
      V. Em casos tais, o prazo decadencial rege-se pelo art. 150, § 4º, do CTN, tendo início na data da ocorrência do fato gerador. “Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, §4º, do CTN” (STJ, AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/11/2011). Em idêntico sentido: STJ, AgInt no REsp 1.774.844/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019; AgInt no AREsp 794.369/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2019; AgInt no AREsp 1.425.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; AgInt no REsp 1.842.061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2019.
      VI. No caso, não há, nos autos, qualquer imputação de prática, pela contribuinte, de ato doloso, fraudulento ou simulado, que poderia afastar a regra de decadência do art. 150, §*4º, do CTN.
      VII. Ocorridos os fatos geradores de janeiro a outubro de 2005, tendo sido a contribuinte intimada da notificação fiscal em 05/11/2010, incide a decadência.
      […]
      (STJ – AREsp 1471958 / RS – SEGUNDA TURMA – Ministra ASSUSETE MAGALHÃES – DJe 24/05/2021).

      PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ICMS/ST E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À APURAÇÃO DO IMPOSTO. PAGAMENTO A MENOR. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. EXISTÊNCIA.
      1. […]
      2. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada. Precedentes.
      3. […]
      4. A constituição de multa por eventual descumprimento de obrigação acessória vinculada à apuração de saldo recolhido a menor deve ocorrer quando da revisão do pagamento antecipadamente realizado, ou seja, dentro do prazo legalmente estabelecido para a homologação pela Administração, que, de acordo com § 4º, é de cinco anos contados do fato gerador. Inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 150 do CTN.
      […] (STJ – RESp1.798.274 – MG – PRIMEIRA TURMA – Ministro GURGEL DE FARIA – DJe 14/10/2020)

      Responder
  2. Daniel
    Daniel says:

    Caros,

    Será que a fgv dará alguns pontos na letra b para alguém que abordou os seguintes argumentos:

    1- A adesão ao programa de parcelamento constitui ato extrajudicial de confissão da dívida, o que interrompe o crédito,
    2 – a lei do icms do es define que o sujeito que pede o parcelamento deve abdicar de novos recursos administrativos,

    Basicamente avaliou a situação não considerando a decadência

    Responder
    • Você Concursado
      Você Concursado says:

      Segue resposta do professor Reynaldo:

      Olá, Daniel. Como não temos o padrão de resposta que será considerado pela banca, é uma incógnita até a publicação do resultado, infelizmente.

      Responder

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