Concurso SEFAZ-ES 2021 – Análise da prova discursiva (Estudo de Caso) de Auditor Fiscal (FGV)

Veja a análise do estudo de caso da prova discursiva do concurso da SEFAZ-ES para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual.

Vamos analisar o estudo de caso da prova discursiva do concurso da SEFAZ-ES para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual.

Inicialmente, o enunciado previa que:

A sociedade empresária Sapatos e Bolsas Comércio Ltda, com sede em Vitória (ES), atuante no setor de vendas a varejo de calçados e bolsas, declarou a menor, pagando também a menor, o ICMS devido em certo período de apuração. Em razão disso, o Fisco Estadual autuou a sociedade empresária, realizando um lançamento suplementar de ofício com multa quanto à parcela de ICMS que não havia sido nem declarada nem paga.

A sociedade empresária então adere a um programa estadual de parcelamento em 10 vezes para pagar a dívida objeto da autuação e inicia o pagamento das parcelas. Contudo, após o pagamento de 5ª parcela, é avisada por seu advogado de que, no momento do lançamento, já teria se consumado a decadência dos créditos presentes na autuação.

Diante desse cenário, responda aos itens a seguir:

A) Conceitue decadência tributária e indique como se conta o prazo decadencial, na hipótese do enunciado. (Valor: 15 pontos)

No direito tributário, a decadência está relacionada ao direito de o Fisco constituir o crédito tributário mediante o procedimento do lançamento tributário, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN), sendo uma das forma de extinção do crédito tributário. Assim, a decadência constitui a extinção do direito da fazenda pública de constituir o crédito tributário e se da pelo decurso de tempo, sem que a autoridade fazendária competente tenha realizado o lançamento correspondente, ou seja, decorre da inércia da autoridade administrativa.

Para realizar o lançamento, dois elementos são indispensáveis: os fatos e a norma jurídica que sobre eles se pretende incidir. Portanto, é indispensável que os fatos estejam delimitados para que a norma jurídica lhes seja aplicável. Diante disso, há no CTN três possibilidades de lançamento: ofício, declaração e homologação.

No caso do ICMS, que é um imposto sujeito ao lançamento por homologação, o contribuinte é quem une fato e norma, lançando o tributo sob a condição de ulterior atividade homologatória do Fisco. Essa sistemática é chamada de lançamento por homologação, prevista no art. 150 do CTN e na qual o próprio contribuinte promove a constituição do crédito e o Fisco homologa, ou não, o procedimento adotado pelo contribuinte:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Nos casos de lançamento por homologação, a decadência deve ser analisada sob duas óticas, com o pagamento do tributo e sem o pagamento do tributo. Com o pagamento do tributo, aplica-se a regra disposta no art. 150, § 4º do CTN. Se não houver o pagamento do tributo, exige a aplicação do art. 173, inc. I do CTN.

Assim, o prazo que a administração tem para homologar é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador (art. 150, §4º do CTN) nos casos de pagamento. Ou seja, a autoridade administrativa tem 5 (cinco) anos para fiscalizar e, eventualmente, apurar as diferenças, caso o sujeito passivo não tenha realizado sua função corretamente.

Vejamos decisões do STJ acerca do assunto:

13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: “Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício” (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad , pág. 170). (REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008)

2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, “ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” e “opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa” — , há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. (AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR, EM DECORRÊNCIA DE DIMENSIONAMENTO INCORRETO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ART. 150, § 4º, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PARA CONHECER, EM PARTE, DO RECURSO
ESPECIAL, E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO.
[…]
III. O termo inicial do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação – como é o caso, em regra, do ICMS -, depende da circunstância de ter o contribuinte antecipado, ou não, o pagamento da exação. Com efeito, nos termos da Súmula 555 do STJ, “quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” (PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 15/12/2015). Ou seja, não antecipado o pagamento, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Por outro lado, antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, desde a ocorrência do fato gerador inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.817.191/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/04/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.229.609/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018.
IV. Na espécie, o Tribunal de origem, acolhendo, na íntegra, os fundamentos da sentença, ao consignar que “a hipótese dos autos versa sobre imposto não informado, isto é, imposto não pago”, assentou que o prazo decadencial observaria o disposto no art. 173, I, do CTN. Não obstante, em seguida, a Corte a quo asseverou que houve “diferença apurada pelo Fisco no procedimento fiscal que culminou com o Auto de Lançamento número 18732690”, concluindo que “a CDA em execução fiscal refere-se a imposto não informado, porque objetiva o pagamento da diferença entre o que foi então declarado e pago e o que não foi nem declarado e nem pago”. Como se nota, o “imposto não pago” a que se refere o acórdão recorrido é, na verdade, a diferença a menor entre o que foi pago pelo contribuinte e o que foi apurado, posteriormente, no lançamento complementar, pelo Fisco, em decorrência do creditamento integral, realizado pelo contribuinte, e do diferencial de alíquotas.
V. Em casos tais, o prazo decadencial rege-se pelo art. 150, § 4º, do CTN, tendo início na data da ocorrência do fato gerador. “Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, §4º, do CTN” (STJ, AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/11/2011). Em idêntico sentido: STJ, AgInt no REsp 1.774.844/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019; AgInt no AREsp 794.369/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2019; AgInt no AREsp 1.425.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; AgInt no REsp 1.842.061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2019.
VI. No caso, não há, nos autos, qualquer imputação de prática, pela contribuinte, de ato doloso, fraudulento ou simulado, que poderia afastar a regra de decadência do art. 150, §*4º, do CTN.
VII. Ocorridos os fatos geradores de janeiro a outubro de 2005, tendo sido a contribuinte intimada da notificação fiscal em 05/11/2010, incide a decadência.
[…]
(STJ – AREsp 1471958 / RS – SEGUNDA TURMA – Ministra ASSUSETE MAGALHÃES – DJe 24/05/2021).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ICMS/ST E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À APURAÇÃO DO IMPOSTO. PAGAMENTO A MENOR. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. EXISTÊNCIA.
1. […]
2. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada. Precedentes.
3. […]
4. A constituição de multa por eventual descumprimento de obrigação acessória vinculada à apuração de saldo recolhido a menor deve ocorrer quando da revisão do pagamento antecipadamente realizado, ou seja, dentro do prazo legalmente estabelecido para a homologação pela Administração, que, de acordo com § 4º, é de cinco anos contados do fato gerador. Inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 150 do CTN.
[…] (STJ – RESp1.798.274 – MG – PRIMEIRA TURMA – Ministro GURGEL DE FARIA – DJe 14/10/2020)

Assim, nos tributos cujos sujeitos passivos têm o dever de antecipar o pagamento sem que haja prévio exame da autoridade administrativa, caso se apure saldo remanescente, a Fazenda deverá constituí-lo no prazo de 5 (cinco) anos a conta da ocorrência do fato gerador, sob pena de ocorrer a extinção definitiva do crédito ou seja, ocorrer a homologação tácita do lançamento, nos termos do §4º do art. 150 do CTN.

Dessa forma, como no caso em tela trata de ICMS, imposto sujeito ao lançamento por homologação, e que foi realizado o pagamento antecipado pelo contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de 5 (cinco) anos a contar do fato gerador. Decorrido esse prazo, tendo a administração fazenda inerte, há a homologação tácita do lançamento.

B) Em razão da adesão livre e espontânea ao parcelamento da dívida, avalie os efeitos de confissão de dívida e de não restituição das parcelas já pagas, decorrentes de tal adesão. (Valor: 15 pontos)

O tema tratado na situação hipotética é, em suma, a discussão a respeito da possibilidade de documento de confissão de dívida tributária poder constituir o crédito tributário mesmo após o prazo decadencial previsto no art. 150, §4º do CTN. No caso, o documento teria sido apresentado em sede de pedido de parcelamento.

Conforme já tratado no item anterior, os tributos sujeitos a lançamento por homologação e pagos antecipadamente aplica-se o prazo previsto no art. 150, §4º do CTN, que extingue o direito do Fisco de constituir o crédito tributário após 5 (cinco) anos a contar do fato gerador.

A decadência, consoante o previsto no art. 156, inc. V do CTN e entendimento do STJ (RESp Nº 1.355.947 – SP) é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer. Dessa forma, no caso concreto, ocorrendo de fato a decadência, não mais existia a dívida com o fisco.

Isto porque, segundo o STJ, além de não haver mais o que ser confessado sob o ponto de vista jurídico (os fatos podem ser sempre confessados), não se pode entregar à confissão de débitos eficácia superior àquela própria do lançamento de ofício. Assim, a confissão de dívida para fins de parcelamento não tem efeitos absolutos, não podendo reavivar o crédito tributário já extinto.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – HONORÁRIOS – EQUIDADE.
1. Nos termos do art. 174, parágrafo único, do CTN, a prescrição interrompe-se por qualquer ato, judicial ou extrajudicial, que constitua em mora o devedor, como exemplo, o preenchimento de termo de confissão de dívida para fins de parcelamento do débito; entretanto, o parcelamento do débito acordado após o decurso do prazo prescricional não tem o condão de restabelecer o direito de o Fisco exigir o crédito extinto pela prescrição.
2. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no § 4º do art. 20 do CPC. Não está o magistrado adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%, devendo levar em consideração o caso concreto, em face das circunstâncias previstas no art. 20, § 3º, do CPC.
3. Não representa valor exorbitante a fixação da verba honorária em 5% do valor da causa, pois observa os parâmetros de equidade.
Agravo regimental improvido (AgRg nos EDcl no REsp 1.183.329/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22.6.2010).

Ademais, a confissão de dívida realizada dessa forma não impede que o indivíduo, considerando determinadas circunstâncias, possa postular a restituição do valor pago indevidamente, nos termos do art. 165, inc. I do CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Segundo Amaro (2012)*, para que o contribuinte logre êxito no pleito da restituição do indébito, deverá comprovar que o fato por ele confessado, como forma de atender ao requisito para a adesão ao programa de parcelamento optado, não aconteceu na forma declarada anteriormente ou que não se deu a subsunção do fato à norma.

Dessa forma, caso o contribuinte tenha pago, por engano ou desconhecimento, o tributo parcelado após a decadência, o ato é inválido devendo o tributo ser restituído.

E o que você achou da prova? Deixe seu comentário sobre como você respondeu ou responderia essa questão na prova!

Um abraço!

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 18ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva, 2012.