Durante acompanhamento da concessão comum de serviços cemiteriais e funerários explorados pela Concessionária XYZ, cujo objeto envolve a gestão, manutenção, revitalização e expansão de cemitério municipal, o agente técnico especializado que auxilia a fiscalização do contrato destaca que há um significativo aumento de destruição, vandalismo e depredação em sepulturas do cemitério. Informa, ainda, que a construção de quiosques para alimentação dos usuários, considerada como bem reversível e prevista no cronograma de investimentos da concessão, já se encontra em operação, a despeito da ausência de emissão de termo de recebimento definitivo pelo Poder Concedente. Informa, por fim, que o fator de desempenho estipulado na concessão nunca foi plenamente atingido, com relatos de insatisfação de usuários, e, por esse fato, propõe a aplicação de multa em percentual máximo.
A Fiscalização da Agência Reguladora, a partir de tais informações, notificou a Concessionária para ciência e providências. Em resposta, a Concessionária alega que o aumento da violência no Município é causa dos atos de destruição, vandalismo e depredação e que, em alguns casos, foi judicialmente acionada pelos familiares para recomposição de danos materiais e morais pela destruição da sepultura, pagando a devida indenização, a qual entende ser devida pelo Poder Concedente, suscitando, no próprio ato, pleito de reequilíbrio econômico-financeiro em seu favor. Limita-se, ainda, a informar que o funcionamento dos quiosques era urgente para viabilizar o recebimento de receitas acessórias. Ao ensejo, informa que o descumprimento do fator de desempenho é derivado das péssimas condições do cemitério, assumido há menos de 2 anos, não tendo tempo hábil para adaptá-lo aos padrões de qualidade regulamentares e que nunca fora notificada a esse respeito. Por isso, entende que a imposição da sanção proposta viola o princípio da culpabilidade e da proporcionalidade.
Assumindo que as afirmações do agente técnico especializado e da concessionária estão comprovadas documentalmente, diante do caso hipotético, responda:
a) Considerando que o contrato de concessão comum não distribuiu de modo particular nenhum risco no caso concreto, impondo-se a aplicação da teoria das áleas, o pedido de reequilíbro deve ser acolhido? Justifique.
b) O que são bens reversíveis na concessão comum e qual é a importância do termo de recebimento definitivo pelo poder público?
c) Deve ser aplicada a sanção de multa proposta à Concessionária? Fundamente sua resposta, abordando o princípio da culpabilidade e da proporcionalidade no caso concreto.
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